פסק-דין חלקי בתיק עת"מ 38745-12-10

1.       העתירה שבכותרת - עניינה תקיפת תנאים מסוימים בשני מכרזים פומביים לכרייה וחציבה של חצץ ואבן שפרסם מינהל מקרקעי ישראל: מכרז פומבי מס' בש/97/2010 בקשר עם מחצבה הידועה כמחצבת הר שחר (להלן - " מכרז הר שחר" או " המכרז"); ומכרז פומבי מס' צפ/284/2010 בקשר עם מחצבה הידועה כמחצבת עין חרוד. המדובר בעניינים נפרדים שנכרכו בעתירה אחת, שהוגשה תחילה לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב והועברה לבית משפט זה במתכונת זו ביום 24.1.2011 (מכוח החלטה של כב' השופטת מרים סוקולוב).

2.       בכל הנוגע למכרז "עין חרוד", הסכימו בעלי הדין, במהלך דיון שהתקיים לפניי ביום 16.3.2011, להשהות את מתן פסק הדין עד למועד מתן פסק-דין בבית המשפט העליון בעע"מ 2076/11, מן הטעם שפסיקתו של בית המשפט העליון עשויה לייתר את העתירה בראשה זה. בשלב זה, ולאחר שהושלם הטיעון בנדון, הגיעה העת להכריע בטענות שהועלו בעתירה בכל הנוגע למכרז הר שחר. פסק הדין שלהלן מתייחס אפוא למכרז הר שחר בלבד.

3.       בקצירת האומר נציין, כי לב טענות העותרת הן כי נפלו פגמים שונים בתנאי מכרז הר שחר המחייבים את ביטולו ולחלופין את שינוי תנאיו. בעתירה שתי טענות עיקריות. הטענה האחת היא שהמכרז מטיל על הזוכה מטלות תכנוניות, אשר יוצרות אי ודאות בנוגע לאפשרות לממש את הזכייה במכרז. אי ודאות זו, הנובעת לפי הנטען מן התנאים התכנוניים כאמור, בשילוב עם תנאי אחר במכרז שלפיו הזוכה ישלם את התמורה המלאה עבור זכויות ההרשאה במחצבה בסמוך למועד הזכייה, וללא תלות בהתקיימות התנאים התכנוניים, מביאה לטענה שתנאי המכרז הם בלתי סבירים. הטענה השניה היא ש"המכרז תפור". לטענת העותרת תנאי המכרז תפורים "עבור מידותיה המדויקות" של משיבה 3 (אליקים בן ארי). משכך המכרז "פסול מעיקרו" בהיותו נוגד את עקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. 

4.       נעבור עתה לסקירת הרקע הרלבנטי, תנאי המכרז ועיקר טענות הצדדים. יאמר כבר עתה, כי עניינים אלו מובאים להלן בפירוט מה. כפי שיתבהר בהמשך, פירוט זה נחוץ להבהרת העניין והמחלוקות שנתגלעו בין בעלי הדין, וזאת בשל גלגולים שונים שעברה העתירה ודיונים שהתקיימו בה.

מכרז הר שחר: רקע

5.       ביום 2.9.2010 פירסם מינהל מקרקעי ישראל (משיב 1) "הזמנה להציע הצעות לקבלת הרשאה לכרייה וחציבה של חומרי גלם להפקת חצץ ואבן בהתאם לתכנית מפורטת 244/03/10 במחצבת הר שחר". האתר נמצא בשוליים הדרומיים מערביים של הר שחר, כ-500 מ' צפונית לנחל רביבים, כ-2 ק"מ דרומית-מזרחית לכביש 40 ו-4.5 ק"מ צפונית-מזרחית לקיבוץ משאבי שדה. על האתר חלה תוכנית מפורטת 224/03/10 שאושרה ביום 8.10.1995. על-פי תוכנית זו, שטח המחצבה חולק לשני מגרשים שבהם הותרו חציבה וכרייה בלבד (פרק ד' לתוכנית בסעיף 1; נספח 1 לתשובת משיבות 2-3). במגרש האחד פעלה עד שנת 2005 חברת "צרפתי"; ובמגרש השני פעלה - ופועלת גם היום - אליקים בן ארי (משיבה 3). בסמוך לאתר פעלה בעבר מחצבה נוספת שהופעלה גם היא על-ידי חברת "צרפתי". מדובר במחצבת חלוקי נחל שכונתה "רביבים מזרח" והיא פעלה מכוח תוכנית מס' 18/101/02/10. מחצבה זו אינה פעילה עוד.

6.       יצוין, כי הן אליקים בן ארי (משיבה 3) והן "צרפתי" פעלו מכוח הרשאה שנתקבלה מן המינהל עובר לחקיקת חוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992. לאחר חקיקת החוק, הוארכה ההרשאה באמצעות פטור ממכרז לפי תקנה 25(29) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993. על-פי החלטת ועדת הפטור של המינהל, שאישרה החלטה של ועדה מקצועית שמונתה לשם כך בראשות כב' השופט (בדימ') דן ביין ("ועדת ביין"), אליקים בן ארי תמשיך לפעול במגרש השני עד שנת 2013, ואז יוחזר המגרש למינהל. אליקים בן ארי חולקת על מועד זה, ולטענתה היא זכאית להחזיק במחצבה עד לגמר עתודות חומר החציבה. בעניין זה, מתקיימים בין אליקים בן ארי לבין המינהל הליכים משפטיים (ראו למשל פסק הדין בעת"מ (ב"ש) 36834-12-10). הרלבנטיות של מחלוקת זו בין המינהל לבין אליקים בן ארי באשר למועד הפינוי של המגרש השני, עוד תובהר להלן. נציין עוד, כי המגרש שאליו מתייחס המכרז מושא העתירה הוא המגרש שבו פעלה בעבר חברת "צרפתי".

תנאי המכרז הרלבנטיים למחלוקת

7.       נשוב עתה למכרז הר שחר. על-פי תנאי מכרז הר שחר, ההרשאה להפעלת המחצבה תסתיים ביום 10.8.2020 (המועד בו פוקעת התוכנית המאפשרת את החציבה - סעיף 2.6 למכרז). עוד קובע המכרז כי לזוכה תהא אופציה להאריך את ההרשאה לתקופה נוספת בת 10 שנים, בכפוף לתנאים מסוימים, שהעיקרי בהם הוא ייזום של הארכת התוכנית (סעיף 2.6 למכרז; סעיף 7.2 לחוזה ההרשאה). התמורה למינהל עבור הזכויות המוקנות לזוכה מכוח חוזה ההרשאה תהא תשלום חד פעמי שישלם הזוכה למינהל בתוך 60 ימים ממועד אישור הזכייה על-ידי ועדת המכרזים ("אישור העיסקה"). אמת המידה שנקבעה במכרז לבחירת הזוכה היא לפי המחיר הגבוה, כאשר המכרז נקב במחיר מינימום בסך של 16.6 מליון ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה למדד מחירי תשומות הבניה למגורים ממועד הגשת ההצעה ובצירוף מע"מ כדין (סעיפים 9.5 ו-11 למכרז).

8.       הוראות נוספות שנקבעו במכרז - הרלבנטיות למחלוקות שניטשו בין בעלי הדין - הן ההוראות הבאות:

א.    הוראת סעיף 2.3 למכרז, אשר לפיה "לזוכה תינתן האפשרות לאתר שטח לצורך הקמת מתקני גריסה וניפוי [של החומר הנחצב - י.מ.] בתחום שטח ההרשאה או במרחק שלא יעלה על 6 ק"מ מגבול שטח ההרשאה, ולהגיש למנהל בקשה לקבלת הרשאה לתכנון מתקני גריסה וניפוי כאמור. בכפוף לקבלת ההרשאה לתכנון כאמור על ידי המינהל, הזוכה יוכל להגיש תוכניות לאישור הרשויות המוסמכות". 

ב.     הוראת סעיף 2.4 למכרז לפיה "ידוע למשתתף, כי התוכנית המפורטת קובעת, כי חיבור שטח ההרשאה עם כביש מספר 40 יהיה בדרך גישה מאושרת על פי תוכנית מפורטת 'רביבים מזרח', מספר 18/101/02/10 שתוקפה משנת 1994, ובה נקבע כי גמר העבודות על-פיה יהיה בתוך 10 שנים מיום אישורה. הזוכה במכרז זה יידרש לבדוק, לאשר סטטוטורית ולהכשיר, על חשבונו ואחריותו, דרכי גישה לשטח ההרשאה...";

9.       נוסיף ונציין שורה של מועדים רלבנטיים לענייננו: במסמכי המכרז נקבע מועד לסיור בשטח ביום 20.9.2010 (סעיף 6.1 למכרז). כמו כן, ניתנה לרוכשי מסמכי המכרז אפשרות לבצע סקר גיאולוגי בשטח ההרשאה החל מיום 6.10.2010 ועד ליום 20.10.2010 (סעיף 8 למכרז); ולאחר אלו - ניתנה לרוכשי מסמכי המכרז אפשרות לשלוח שאלות הבהרה למינהל עד ליום 24.10.2010 (סעיף 5 למכרז). המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 7.11.2010, אך הוא נדחה בשלב מסוים ליום א' ה-26.12.2010. התשובות לשאלות ההבהרה ניתנו ביום 8.12.2011.

הגשת העתירה וההליכים הראשוניים שהתקיימו בעניינה

10.     ביום ה', ה-23.12.2010, הוגשו שתי עתירות התוקפות את תנאי מכרז הר שחר. היה זה יום עסקים אחד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות שנקבע, כאמור, ליום א' 26.12.2010. יחד עם העתירות הוגשו בקשות לצווי ביניים להקפאת הליכי המכרז. העתירה האחת הוגשה לבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר-שבע (עת"מ 36834-12-10) על-ידי על-ידי אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ. העתירה השניה, היא העתירה שבכותרת, הוגשה לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב. עתירה זו הוגשה על-ידי עמותת איגוד יצרני חומרי המחצבה בישראל, המאגדת, לדבריה, יצרנים רבים של חומרי מחצבה בישראל (להלן - " האיגוד").  

11.     בבקשות לצווי ביניים שהוגשו יחד עם העתירות, נתבקשה הקפאת הליכי המכרז, לרבות המועד להגשת ההצעות. בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (בעתירת "אולניק") (כב' הנשיא, השופט יוסף אלון) לא מצא מקום ליתן צו ארעי, אך קבע דיון במעמד שני הצדדים. בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב (בעתירת האיגוד) (כב' סגן הנשיאה, השופט יהודה זפט) לא מצא גם הוא ליתן צו במעמד צד אחד (תוך שציין כי לא מצא עילה להתערבות בית המשפט בניסוח תנאי המכרז). האיגוד השיג על החלטתו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב לפני בית המשפט העליון (בר"ם 9536/10). בהחלטה מיום 26.12.2010 דחה בית המשפט העליון (כב' השופט חנן מלצר) את בקשת רשות הערעור. בהחלטת בית המשפט העליון נקבע כי הבקשה לצו ביניים הוגשה ב"שיהוי מאיין". עם זאת, נקבע כי חברי האיגוד יוכלו להגיש את הצעותיהם תוך שמירה על כל טענותיהם. עוד נקבע, כי ככל שהמינהל יחליט לפתוח את ההצעות חרף העתירה, הוא יודיע על כך לאיגוד שלושה ימי עסקים מראש כדי שידע אם יש מי שראה לנכון להגיש הצעה; וישקול את צעדיו בהתאם.

12.     אלא שמעשה שהיה כך היה: על אף החלטתו של בית המשפט העליון נפתחה תיבת המכרזים מבלי שניתנה הודעה על כך לאיגוד. הדבר נבע, כך נטען על-ידי המינהל, כתוצאה מטעות שמקורה בכך שהחלטתו של בית המשפט העליון הומצאה על-ידי האיגוד לפרקליטות שהייתה בשביתה באותם ימים - ולא ישירות למינהל. על כן ההחלטה לא הועברה לוועדת המכרזים לפני פתיחת התיבה. בהמשך לכך, התברר גם שהוגשה הצעה אחת ויחידה - היא הצעתן של שפיר מחצבות (1991) בע"מ ואליקים בן ארי בע"מ (משיבות 2-3), אשר הציעו עבור ההרשאה תשלום חד פעמי בסך של 19.5 מליון ש"ח.

13.     בהמשך לכך, האיגוד מצידו הגיש בקשה דחופה לצו ביניים, ובהחלטה מיום 29.12.2010 (כב' סגן הנשיאה, השופט זפט) נקבע כי הליכי המכרז יוקפאו. בהחלטה הורה בית המשפט על הגשת עתירה מתוקנת תוך מספר ימים, שיצוין בה שם המציע. המועד להגשת העתירה המתוקנת הוארך בהחלטות מאוחרות יותר. ביני לביני, הגיש המינהל בקשה להעברת הדיון בעתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים. בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב (כב' השופטת מרים סוקולוב) נעתר, כאמור, לבקשה זו. כך הגיעה העתירה שבכותרת לטיפולי. במועד מאוחר יותר הוגש לנשיאת בית המשפט העליון בש"ם 745/11 בו נתבקש לאחד את עתירת אולניק בעת"מ (ב"ש) 36834-12-10 יחד עם העתירה שבכותרת שהועברה לבית משפט זה מבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב, כאמור. כב' הנשיאה נעתרה לבקשה והתיקים אוחדו לפניי.

14.     יש לשוב ולציין - את שצוין בפסקה 1 שלעיל, כי עתירת האיגוד כללה תקיפה לא רק של תנאי מכרז הר שחר, אלא גם של מכרז נוסף - הוא מכרז עין חרוד. כשלעצמי סבור אני כי בכך נפל פגם בעתירה שכן כוללת היא שני עניינים נפרדים לחלוטין שהמשותפת להם היא בעיקרה אך העובדה כי המדובר במכרזים להפעלת מחצבות שהיו בהם מספר תנאים דומים. מטעם זה בלבד, יתכן והיה מקום לסלק עתירת האיגוד על הסף (ראו, אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי כרך שני - עילות הסף 323-328 (2009)). אלא שכמוסבר לעיל, התגלגלו העתירות לבית משפט זה בדרך של מעלה ומטה ומצד לצד בשדרת הערכאות, ותוך שניתנות בהן החלטות ואף נפתחה תיבת המכרזים. מטעם זה, ומשלא התבקש לפניי אחרת, התקיים הדיון במתכונת בה התקיים תוך שלמעשה הופרד הדיון בעניינן של שתי המחצבות. פסק דין זה מתייחס, כאמור, לתנאיו של מכרז הר שחר ומהווה פסק דין סופי בנדון.